奈良教育大学附属小の先生方は、「不適切」とされた指導に対応するための膨大な事務作業に追われていると聞いています。
法定労働時間を超えて労働者に時間外労働（残業）をさせる場合には、 労働基準法第３６条に基づく労使協定（３６協定）の締結 、所轄労働基準監督署長への届出 が必要です。
３６協定では、「時間外労働を行う業務の種類」や「１日、１か月、１年当たりの時間外労働の上限」などを決めなければなりません。
元労働基準監督官であった方から、一般論として36協定違反の超過勤務に、労働者はどう対処したらよいのかを伺いましたので、要約して掲載したいと思います。
これは、国立大学法人のみならず、私立学校、一般の会社、事業所にお勤めの方でも同様ですので、ぜひ参考になさってください。
以下要約内容
１ ３６協定における労働時間
（１）１週４０時間、１日８時間が原則的労働時間（法定労働時間）ですが、それを超えて労働させる場合には、
●就業規則の根拠規定
●免罰効果を持つ３６協定の締結と届出
が必要となります。
①就業規則の時間外労働を命じることが出来る場合の条文内容の確認が必要です。
②就業規則が作成され、労基署へ届けているが、周知されていない場合は、周知義務違反（労基法第１０６条）となります。
（２）１日の時間外労働時間数は、法令の定めはないので、理論上は、１日２４時間から法定休憩時間１時間（労基法第３４条）と法定労働時間８時間の合計９時間を引いた１５時間まで協定可能です。
ただ、こういった協定を締結している事例は特別な事情がある場合と考えられ、通常は１日６時間とか１日５時間というような過去の残業実績から、協定締結後予想される最長の時間外労働時間数よりやや長めの協定になっていることが多いと思われます。
①労使で協定された１日の限度時間を超えると労働基準法違反となります。
●平成３０年９月７日付基発０９０７第１号「働き方改革を推進するための関係法律の整備に関する法律による改正後の労働基準法の施行について」という文字を入れてインターネットで検索すると２６頁に及ぶ通達が出てきます。
※７頁から８頁に
キ 限度時間を超えて労働させる場合における手続（新労基則第１７条第１項第７号関係）（いわゆる「特別条項の発動手続」）が定められています。
これによると「時間外・休日労働協定を締結する使用者及び労働組合又は労働者の過半数を代表する者（以下「労使当事者」という。）が合意した協議、通告その他の手続（以下「所定の手続」という。）を定めなければならないものであること。
また、「手続き」は、１箇月ごとに限度時間を超えて労働させることができる具体的事由が生じたときに必ず行わなければならず、所定の手続きを経ることなく、限度時間を超えて労働時間を延長した場合は、法違反となるものであること。
なお、所定の手続きがとられ、限度時間を超えて労働時間を延長する際には、その旨を届け出る必要はないが、労使当事者間においてとられた所定の手続きの時期、内容、相手方等を書面等で明らかにしておく必要があること。
③特別条項で１日の時間外労働時間数を例えば、６時間と協定していた場合に８時間残業させた場合には、その日については、労基法３２条違反になると考えられます。
④特別条項の発動については、社会保険労務士の方々は、労基署への３６協定等の届出や顧問先からの相談実務を日常的に行われているので、その経験を元に、
・「社内における発動手続き」
・「健康・福祉確保措置の実施状況」
の記録様式などをホームページで公開されていますので、参考になると思います。
●健康福祉確保措置の実施状況に関する記録の保存（新労基則第１７条第２項関係）
使用者は、健康福祉確保措置の実施状況に関する記録を当該時間外・休日労働の有効期間中及び当該有効期間満了後３年間保存しなければならないものであること。
２ 労働時間の考え方について
（１）そもそも労働時間とはどのように定義付けられているかについて、労働基準法は、定義規定を設けていません。
そこで労働基準監督署への問合せが多い「研修・教育訓練」、「直行直帰」などの労働時間該当性について、
●「労働時間の考え方：「研修・教育訓練」等の取り扱い
と題する通知で分かりやすく解説し、インターネットでも公開されていますので、参考になると考えられます。
ただ、同通知では、持ち帰り残業について触れていませんので、以下（２）が参考になると思います。
（２）自宅持ち帰り残業についての考え方
地方公務員の教員の方々を始め、持ち帰り残業が問題になっています。
その考え方については、過労死等の労災請求事案に対して、労災担当部署が調査するに当たっての考え方や留意点を示した、厚生労働省労働基準局労災補償課長から各都道府県労働局労働基準部労災補償課長宛に、「労働時間の認定に係る質疑応答・参考事例集の活用について」と題する通達（令和３年３月３０日 基補発０３３０第１号）が発出、公開されています（インターネットで検索可能。）。
その「問１１ いわゆる持ち帰り残業は労働時間に該当するか。」に対して
（答え）と共に裁判例他、労働保険審査会裁決例等が紹介されていますので、参考になると思います。
また、日本労働弁護団「働く人のための労働時間マニュアル」（Ｖｏｒ．２）８３頁で指摘されている
「事務労働者は、自宅に書類やデータを持ち帰って作業を行なうことがあります。これが上司などの明示の命令による場合であれば、労働時間に該当するのは当然です。
上司の明確な指示がない場合でも、翌日までに仕事を完成させなければならず、物理的に事務所が使用できなくなるなどの事情がある場合には、黙示の命令があると考えられ実労働時間になります。」
という考え方も非常に参考になると思います
①持ち帰り残業をしなければならない状況にあったかどうか、が問題となります。
３ ３６協定に関して事業場が労基法違反とならないか、チエックする方法
（１） リーフレット「厚生労働省・時間外労働の上限規制分かりやすい解説」が公開されています（インターネットで検索可能）。
２１頁に
法違反となるケースの例として
●時間外労働が月４５時間を超えた回数が、年間で７回以上となった場合（年６回以内でなければならないため。）
●単月で時間外＋休日労働の合計が１００時間以上となった場合
●時間外＋休日労働の合計の２～６か月平均のいずれかが８０時間を超えた場合
について、４月から翌年３月までのどの部分（月）が法違反となるか、ビジュアルに分かりやすく説明されていますので、労使間で共有し、日常的に法律違反とならないよう注意していくことが重要と思います。
（２） なお、上記（１）のリーフレットは、２０２４年４月以降、３月末までの５年間の上限規制の適用猶予等終了との関係で新たにリニューアルされると思います。
４ 最後に
「一般論として36協定違反の超過勤務に、労働者はどう対処したらよいか」という命題に対して、例えば、以下の対応が考えられます。
（１） 行政機関であれば、所轄の労働基準監督署を活用する方法が選択肢としてあります。
労働基準法、労働安全衛生法などの労働法規に違反する内容であれば、労働基準監督官による行政指導の対象となります。
労働相談だけでも可能ですし、その中で得た知見を労使交渉等で活用し、職場の労働条件を自主的に改善していく方法もあります。
匿名・顕名で所轄労働基準監督署に窓口、郵送などの方法で勤務している事業場の労働条件の問題点につき情報が寄せられると、その情報を元に指導に入るということも行われています。
（２） 申告手続きについて
申告については、労働基準法１０４条等に定めが置かれており、厚生労働省も
●労働基準監督官の仕事
と題して公開しています。
これによると
「申告を契機として、労働基準監督官が事業場に臨検するほか、事業主などに来署を求め、直接、事情を聴取するなどの方法により事実関係の確認を行い、その結果、法違反が認められた場合には、是正を図るよう監督指導を行います。」
と説明されています。
また、労基法第１０４条第２項には、
「使用者は、前項の申告をしたことを理由として、労働者に対して解雇その他不利益な取扱をしてはならない。」
と罰則付きで定めを置いています。
３６協定関係の申告として、例えば、
①３６協定の限度時間を超えて１か月１００時間以上の違法な時間外労働を行わせている。
② ３６協定の範囲を超える違法な休日労働を行わせている。
③ ３６協定を締結し、所轄労基署に届け出ることなく時間外労働を行わせている。
場合など申告対象となると考えられ、
また、
④ ３６協定の特別条項を結んでおらず、１日の延長させることが出来る残業時間数を３時間と協定している場合に、６時間残業をさせれば、労基法３２条違反となると考えられ
⑤ 特別条項を締結している場合で特別条項の１日の延長することが出来る時間数を６時間としていた場合、７時間の残業をさせれば、労基法３２条違反になると考えられ
⑥ 前記１の（２）のキの「特別条項の発動手続き」違反についても申告可能と考えられます。
⑦ また、３６協定が適法に締結され、所轄労基署に届出されていた場合でも、労働者に当該３６協定が周知されていない場合、労働者は、どの程度の時間、残業を命じられるのか分からない状態に置かれます。
この場合は、労働基準法第１０６条（法令等の周知義務）違反となると考えられます。
なお、労働安全衛生法違反に関する申告の場合は、労働安全衛生法第９７条に根拠規定が置かれています。
（３） 結び
法律違反とならないための労使の確認ポイントについて参考に述べました。
労働基準監督官は、臨検監督だけでなく、強制捜査を含む特別司法警察職員としての強大な権限が付与されており、全国的にも悪質な事案等については、検察庁への送検という権限行使が行われています。
特に近年は、いわゆる過労死・過労自殺等の労災事案の請求・認定の傾向も踏まえ、３６協定違反を含む過重労働防止事案に力点を置く傾向にもあります（最新の全国の「労働基準関係法令違反に係る公表事案 令和５年１月１日～令和５年１２月３１日公表分 掲載日：令和６年１月３１日 各都道府県労働局が送検した事件を公表した際の内容を集約したもの 参照。」（インターネットで検索可能。）
公表されてしまうと、企業・事業場名、所在地、違反法条、事案概要、送検日が明らかとなってしまいます。
３６協定違反の超過勤務になることを回避する義務は事業主にあり、そのために経営者として社会通念上最善の努力を尽くしたかどうかが、問われます。
現役の時、職場の安全衛生委員会のメンバーと一緒に工場内の巡視（安全パト）を行ったことがありました。巡視後、会議室で危険な箇所や改善方法などについて、多角的で有益な意見が出され、職場の実態を一番知っているのは、働いている労働者であると再認識したことがありました。
労働者側は、３６協定の締結そのものを拒否することも認められています。
そうなると、雇用主側は、時間外労働を合法的に命じることが出来なくなります。
日頃の労使間のお互いを尊重した対話・意見交換の実践がより求められる時代になっていると思います。